Il contrasto tra norme inserite nel codice e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria. Ne deriva che l’antinomia normativa riscontrabile, ante Correttivo, tra art. 103 ed allegato II.12 del codice appalti va risolta a favore dell’art. 103 per via del principio di specialità e del favor partecipationis (Cons. Stato, sez. V, 24 dicembre 2025, n. 10297).
Un passo indietro Nel caso di specie la disciplina ratione temporis vigente è quella ante D. Lgs. n. 209/2024 (c.d. Correttivo Codice Appalti).
L’art. 103 del D. Lgs. n. 36/2023 prevedeva per le “procedure di lavori di rilevante importo”, un fatturato da calcolare sulla base del miglior quinquennio negli ultimi dieci anni (antecedenti alla pubblicazione del bando), pari al doppio dell’importo a base di gara.
Dal canto suo l’art. 2, comma 6, dell’Allegato II.12 al Codice prevedeva invece che il fatturato, da calcolare sulla base dell’ultimo quinquennio (antecedente alla pubblicazione del bando) dovesse risultare pari ad almeno 2,5 volte l’importo a base di gara.
Da qui un’antinomia normativa che la Stazione Appaltante, nel caso di specie, ha risolto a favore dell’art. 103; disposizione che la S.A. ha comunque ritenuto non cogente, prevedendo il disciplinare di gara un fatturato – da calcolare sulla base degli ultimi 10 anni – pari a 2,5 l’importo posto a base di gara.
Il caso di specie La controversia ha ad oggetto un appalto di lavori di oltre 90 milioni di euro.
Il disciplinare di gara prevede ai fini della partecipazione il requisito speciale di capacità economico-finanziaria corrispondente ad un fatturato pari a 2,5 volte l’importo a base di gara (dunque oltre 225 milioni di euro), fatturato da calcolare sulla base dei dieci anni precedenti la pubblicazione del bando.
La tesi dell’appellante – seconda classificata – ruota attorno a tre profili:
- l’art. 100 è norma speciale rispetto all’art. 103, per cui l’Allegato II.12 è da preferire;
- il D. Lgs. n. 209/2024 – che ha eliminato l’antinomia lasciando vigente il solo allegato II.12 – ha natura meramente ricognitiva;
- in ogni caso la Stazione Appaltante non ha applicato i criteri di fatturato previsti dall’art. 103, da ritenere cogenti.
Nel merito Il Consiglio di Stato rigetta l’appello.
Dopo l’iniziale constatazione della effettiva sussistenza di un’antinomia normativa tra le due norme, il Collegio ricorda che il contrasto tra norme inserite nel codice appalti e norme presenti negli allegati non si risolve in base al principio di gerarchia, in quanto entrambe le disposizioni hanno valore di fonte primaria.
L’antinomia deve essere sciolta in favore dell’art. 103, da preferire rispetto all’Allegato II.12, per le seguenti ragioni:
- l’art. 103 è norma speciale: la rubrica della disposizione dell’art. 103 è dedicata proprio ai “Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo” come quelli di specie, laddove l’allegato II.12, al di là della specifica previsione per importi superiori ai 20 milioni di euro, comunque costituisce attuazione di una disposizione di carattere più lato (art. 100 del codice) riservata a tutti gli appalti superiori, in via generale, ai 150 mila euro;
- il principio del favor partecipationis induce a ritenere più vantaggiosa la previsione di cui all’art. 103, in quanto prevede un fatturato più basso nonché un più agevole arco temporale.
Il Collegio non si pronuncia invece sulla inderogabilità dell’art. 103, in quanto, in ogni caso, la prima classificata possiede il requisito di capacità economica tanto ai sensi del criterio prescritto dal disciplinare di gara quanto ai sensi del criterio fissato dall’art. 103 ratione temporis vigente.
La disciplina all’indomani del Correttivo Il Legislatore con il Correttivo Codice Appalti ha invece risolto l’antinomia tra l’art. 103 e l’Allegato II.12 novellando la prima norma e lasciando in vigore solo l’Allegato II.12.
Nella sentenza in commento si legge che l’intervento del Correttivo «ha natura costitutiva e non interpretativa in quanto prende atto del descritto contrasto tra norme primarie e lo risolve, mediante utilizzo di insindacabile potere discrezionale del legislatore, a favore dell’allegato II.12. Ciò si ricava altresì dal tenore della formulazione della modifica legislativa la quale non reca espressioni tipiche delle norme interpretative a contenuto retroattivo (del tipo “la disposizione deve essere interpretata nel senso di”), disposizioni retroattive che, in quanto eccezioni al principio generale di irretroattività delle leggi, debbono essere suscettive di stretta interpretazione ed applicazione».
